一、問題的提出

隨著旅游業的蓬勃發展，越來越多人都試圖在旅游產業的商機中分得一杯羹。但由于我國對旅行社業務經營行為施行許可制度，設有進入“門檻”，要對市場主體的資格進行審查，一些人就希望通過便捷途徑獲取經營旅行社業務的資格。同時，部分已經取得旅行社業務經營許可的公司，因可以通過轉讓旅行社業務經營許可可以不勞而獲，就會鋌而走險，充當旅行社經營許可的售賣者。轉讓旅行社經營許可是對行政審查的規避和違反，受讓人在不具備資質的情形下以轉讓人的名義從事市場活動，會嚴重擾亂市場秩序。因此，轉讓旅行社經營許可行為在行政法上屬違法行為，行政機關應當對受讓人或轉讓人進行行政處罰。 但由于轉讓行為的隱蔽性，以及違法主體的利益相互關聯，使得查處轉讓旅行社經營許可行為成為困擾旅游執法人員的一個難點。

二、相關法律規定

1.《行政許可法》第九條規定，依法取得的行政許可，除法律、法規規定依照法定條件和程序可以轉讓的外，不得轉讓。 2.《旅游法》第三十條規定，旅行社不得出租、出借旅行社業務經營許可證，或者以其他形式非法轉讓旅行社業務經營許可。 3.《旅行社條例》第四十七條規定，旅行社轉讓、出租、出借旅行社業務經營許可證的，由旅游行政管理部門責令停業整頓1個月至3個月，并沒收違法所得。 4.《旅行社條例實施細則》第二十七條規定，旅行社業務經營許可證不得轉讓、出租或者出借。旅行社的下列行為屬于轉讓、出租或者出借旅行社業務經營許可證的行為：(一)除招徠旅游者和符合本實施細則第四十條第一款規定的接待旅游者的情形外，準許或者默許其他企業、團體或者個人，以自己的名義從事旅行社業務經營活動的;(二)準許其他企業、團體或者個人，以部門或者個人承包、掛靠的形式經營旅行社業務的。

三、相關法律概念理解

從《旅游法》表述中我們可以發現，經營許可權利人將賦予其獨有的主體資格給予他人主要有兩種情況：一是出租或出借旅行社業務經營許可證；二是以其他形式非法轉讓旅行社業務經營許可。第一種情況中強調了“旅行社業務經營許可證”，而第二種情況中只強調了“許可”，沒有突出“證”。因此，我們可以看出出租、出借旅行社業務經營許可證情形的核心是有證照的流轉，而以其他方式非法轉讓旅行社業務經營許可證，并不以證照流轉為要件，只要允許他人以自己的名義從事旅行社業務經營即可。出租與出借的最大區別是經營許可權利人是否有償進行轉讓。 以其他形式非法轉讓旅行社業務經營許可，這里的“轉讓”并不等于出售旅行社“牌子”，不等于旅行社法人變更或以其他合法的方式進行了公司經營權力的改變。而是旅行社自身仍可從事旅行社經營活動，同時允許他人以自己的名義從事旅行社業務，造成受讓方事實上非法經營旅行社業務。 執法實踐中，由于旅行社經營許可轉讓的形式復雜多樣，使得“以其他形式非法轉讓旅行社業務經營許可”成為查處此類案件的兜底條款，也是查處此類案件的主要案由。執法機構在案由確立時應根據不同情形分析判斷，力求案由準確無誤。

四、非法轉讓旅行社經營許可的表現形式

出租、出借旅行社業務許可證由于其伴隨著證照的流轉，表現形式較為明顯，這里不再贅述。而非法轉讓旅行社業務經營許可則表現隱蔽，形式多樣。比如，一些網絡經營者、加盟店、分社、服務網點等，名義上屬于某個旅行社，但實際上是其獨立操作旅行社業務，組織、接待旅游者；一些旅行社成為另一些具有出境業務經營權旅行社的分社，“兩塊牌子、一套人馬”。 根據日常執法實踐總結，主要有以下表現形式： 一是以設立旅行社分支機構的名義轉讓。受讓人以旅行社的分社、服務網點、內部部門或專線經理的身份代表旅行社或分支機構對外經營旅行社業務 。一般情況，旅行社以“承包費”或“管理費”等名義向受讓人收取費用，同時也以“質量保證金”的名義收取保證費用，用于因受讓人的原因給旅行社帶來經濟損失的墊款。 二是以在旅行社經營場所內設置受讓人獨立辦公區域的方式轉讓。旅行社或者業務部門將其辦公區域劃出一塊租給受讓人，受讓人按月繳納管理費或者分攤水、電、辦公、租金費用，一般不再繳納質量保證金。受讓人名義上在轉讓人的經營場所內辦公，實際上是獨立經營，自負盈虧。 三是為網絡經營者提供旅行社業務經營資質的方式轉讓。旅行社協助受讓人在網絡平臺上開設經營賬號，或開設旅行社網站，受讓人通過網絡招徠旅游者后獨立進行旅行社業務操作。

五、非法轉讓旅行社經營許可違法行為查處要點

（一）轉讓人存在主觀故意。轉讓人向受讓人提供經營資格和憑證，或為其提供支持或便利，允許受讓人以轉讓人的名義進行旅行社經營活動。調查時，可以調查雙方簽訂的“管理責任書”“旅行社門店承包經營協議”等雙方為實現轉讓目的而達成的書面協議或者微信通信記錄等。雙方的調查詢問筆錄。 （二）經營活動真實存在。受讓人使用轉讓人的名義從事了旅行社業務經營活動?？梢圆榭词茏屓私洜I的收據憑證、旅游合同、宣傳廣告等經營資料；調取經營場所的電腦里的資料；受讓人和旅游者的調查詢問筆錄等。 （三）轉讓人客觀受益。調查時，重點調查轉讓人是否收取“管理費”“質量保證金”等費用，或者設定了其他不應由分支機構承擔的費用與責任。有些轉讓人未收取受讓人的任何費用，但要求受讓人在旅行社的開票量必須達到一定量的資金流水。調查雙方簽訂的“管理責任書”“旅行社門店承包經營協議”等合作協議，轉賬記錄等信息。 （四）受讓人自主經營。受讓人自主決定人事、財務、招徠、接待等經營管理活動；受讓人不隸屬于轉讓人，除按約定比例或固定金額交納出租人費用外，轉讓人不負擔任何虧損，受讓人獨立核算、自主經營、自負盈虧。

可以從以下方面調查取證： 1.調取經營場所的房屋租賃合同、房租繳納記錄。 2.調取經營場所水、電、氣、物業收費等日常費用繳納記錄。 3.調取門店工作人員的勞動合同、工資發放記錄、社保記錄。 4.調取旅游合同、旅游收費賬戶流水信息。 5.調取受讓人與其他旅游經營者業務往來資料，包括確認單、合作協議、賬目往來記錄等。 6.對轉讓人、受讓人、其它工作人員、旅游者進行調查詢問。 7.簽訂的“管理責任書”“旅行社門店承包經營協議”。 有些受讓人與轉讓人之間的轉讓行為會通過一些合法的形式進行隱藏。比如：轉讓人與受讓人及其工作人員都簽訂了勞動合同；受讓人以轉讓人的名義與旅游者簽訂了旅游合同；用轉讓人的賬號收取旅游費用等。因此，執法人員不能憑單一證據就下結論，要綜合圍繞旅行社的人事、財務、管理等方面綜合分析、綜合判斷，以證明受讓人的經營行為是以轉讓人的名義進行，受讓人的經營行為系自主經營、自負盈虧，受讓人已成為一個獨立于轉讓人的經營體。 考慮到實踐中多個同樣違法行為大量存在，現場取證面臨時間和能力方面的不可控性，一次取證難度較大，再次取證又很容易出現證據轉移或滅失。因而，對同一違法行為，要抓住關鍵環節、關鍵人物進行取證，避免在枝節問題上過分深入，造成因關鍵證據取證不全。

六、法律適用的分析

《旅游法》與《旅行社條例》對出租、出借和非法轉讓旅行社經營許可都明確了罰則，但二者又有所不同?！堵糜畏ā返诰攀鍡l“違反本法規定，未經許可經營旅行社業務的，由旅游主管部門或者工商行政管理部門責令改正，沒收違法所得，并處一萬元以上十萬元以下罰款；違法所得十萬元以上的，并處違法所得一倍以上五倍以下罰款；對有關責任人員，處二千元以上二萬元以下罰款。旅行社違反本法規定，未經許可經營本法第二十九條第一款第二項、第三項業務，或者出租、出借旅行社業務經營許可證，或者以其他方式非法轉讓旅行社業務經營許可的，除依照前款規定處罰外，并責令停業整頓；情節嚴重的，吊銷旅行社業務經營許可證；對直接負責的主管人員，處二千元以上二萬元以下罰款。” 《旅行社條例》第四十七條“旅行社轉讓、出租、出借旅行社業務經營許可證的，由旅游行政管理部門責令停業整頓1個月至3個月，并沒收違法所得；情節嚴重的，吊銷旅行社業務經營許可證。受讓或者租借旅行社業務經營許可證的，由旅游行政管理部門責令停止非法經營，沒收違法所得，并處10萬元以上50萬元以下的罰款。”

從上可以看出《旅行社條例》與《旅游法》在相同違法行為的處罰標準上有兩點不同： 1.《旅行社條例》關于轉讓方的處罰標準與《旅游法》存在沖突，根據《立法法》，我們應該選擇適用《旅游法》的規定。同時，《旅游法》停業整頓并沒有給出時間標準，我們可以參照《旅行社條例》中“責令停業整頓1個月至3個月”的標準裁量，避免過短則達不到整頓效果，過長則又變相為吊銷經營許可。 2.《旅游法》對受讓方沒有處罰標準，而《旅行社條例》雖然設置了處罰標準，但該處罰標準顯失公平。受讓方與轉讓方因相同違法行為，在違法危害程度等都基本相當的情況下，處罰標準差距如此巨大顯然不合適。 根據《合同法》的規定，合同違反強制性規定的，合同無效。出租、出借、轉讓旅行社許可證的行為是受到法律禁止的，該規定屬于強制性規定，以許可證作為標的的合同，是違反強制性規定的，應當無效。合同無效是當然無效，自始無效，雙方當事人因合同而獲得的財產便失去了法律依據，構成不當得利，雙方的財產狀態應當恢復原狀。據此，借用、承租、受讓許可證的當事人不能取得許可證的使用權、所有權，也就不能取得該許可證所代表的經營資格。所以，如果轉讓人、承租人、受讓人持其借用的、承租的、受讓的許可證從事經營活動，應當視為沒有許可證，應當按照未經許可經營旅行社業務處理。應當適用《旅游法》第九十五條的規定，這樣處罰標準也與轉讓方相一致，體現了法律的公平、公證的精神。